科技猎鹅知道 | 美国政府可能会用对付卡巴斯基的策略对付华为
划重点：
- 华为在起诉状中梳理了《2019财年国防授权法案》，目的在于揭示这一立法的惩罚性质，从而与三点诉讼依据相契合，说明自己如何未经司法程序而被立法部门加以惩罚。
- 华为的诉讼之路注定艰险，与华为所面临的法律问题和诉讼策论类似的卡巴斯基已经败诉。而美国政府也较有可能采取策略让法庭直接驳回华为诉讼。
- 美国联邦法院审理一起案件的中位数时长在八个月左右，期间国内外局势又有可能生出新变数。
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作者：王瑞恩，知乎法律问题优秀回答者，美国明尼苏达大学法律博士
3月7日，华为宣布针对美国《2019财年国防授权法》第889条的合宪性向美国联邦法院提起诉讼，请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪，并判令永久禁止该限制条款的实施。
据国外媒体报道，华为宣布对美国政府提起诉讼后，已经向德克萨斯州东部地区美国地方法院提交起诉书。华为在起诉书中将美国总务署署长艾米丽·韦伯斯特·墨菲（Emily Webster Murphy）、美国劳工部长亚历山大·阿科斯塔（Alexander Acosta）、美国卫生与社会服务部长亚历克斯·阿扎尔二世（Alex Azar II）、美国教育部长贝齐·狄维士（Betsy DeVos）、美国农业部长索尼·柏都（Sonny Perdue）以及美国退伍军人事务部部长罗伯特·威尔基（Robert Wilkie）一并列为政府方面被告。
华为起诉美国的依据是其未经美国司法程序而被立法部门加以惩罚，可通过美国法律中的违宪等条款主张自身权利。但华为的诉讼之路注定艰险，与华为所面临的法律问题和诉讼策论类似的卡巴斯基已经败诉。而美国政府也较有可能采取策略让法庭直接驳回华为诉讼。美国联邦法院诉讼一般历时八个月左右，过长的审期也会让华为在中间面临各种变数。但至少华为以此向全世界宣布：华为有底气在全世界面前接受法庭的证据检验。
以下为王瑞恩回答全文：
两百多年前，美国的建国先贤詹姆斯·麦迪逊在联邦党人文集中警告民众道：「立法部门的活动无处不在，把所有的权力都拉进鲁莽的漩涡之中」，因此需要谨慎地对立法权进行制衡。
《联邦党人文集》的这句话，被引用在华为 3 月 6 日提交给德克萨斯州东区联邦地方法院的起诉状中。起诉状将美国政府和多名政府官员列为被告，要求法院宣布《2019财年国防授权法案》因违宪而无效。这份长达 54 页，分为 112 个段落的起诉状，提出了三点起诉依据：对「剥夺公权法案」（Bill of Attainder）的禁止，「正当程序条款」和「权力的分立」。
为什么华为可以起诉美国政府，如何解读这三点起诉依据？我们还要从美国法律传统说起。
美国法律体系中有一条重要的原则：与宪法相抵触的立法不能称之为法律。基于这一原则，司法部门可以在个案中进行违宪审查，废除和宪法相矛盾的法律。违宪审查机制由 1803 年马伯里诉麦迪逊案所初步奠定，不过要注意一点：司法部门并不会主动出击，将立法部门抓过来盘问一番，而是遵循不告不理的原则，只有当具体某项立法的合宪性受到争议时才会进行审查。华为通过起诉，就是将《2019财年国防授权法案》的合宪性问题摆在了法院面前。
华为的三点起诉依据，具有相似的内核，但侧重点又有所不同。
先说第一条，对「剥夺公权法案」（Bill of Attainder）禁止。「剥夺公权法案」不是一部具体的法律，英国法律传统中，对公民权利的剥夺被称为 Attain，被剥夺公民权利者不得拥有财产，而Bill of Attainder就是指剥夺公民权利的法律。殖民地时期的美国，深受英国政府强征豪夺之害，因此在脱英自立之时，将「不允许通过剥夺公权的法案」这一点明文写入宪法之中，从而保护个人的权利不受侵害，禁止立法部门通过制定法律来惩罚个人。
第二项起诉依据中的「正当程序条款」则是出自美国宪法第五修正案。这条修正案，其实很多人都不陌生。电视剧里面的台词「你有权保持沉默，你所说的一切都将成为呈堂证供」就是脱胎于该条修正案相关的判例。第五修正案对法律面前的个人提供了程序保护，规定道：「没有正当法律程序，任何人不得……被剥夺生命、自由或财产。」
第三项起诉依据则直指美国政治的灵魂 – 分权与制衡。美国宪法中有一条「归属条款」，将联邦政府的权力一分为三，立法权归国会，行政权归政府，司法权归联邦法院系统。最初，法院是其中最弱小的一支，联邦党人亚历山大·汉密尔顿将其称为「最不危险的部门」，这其实已经说得很含蓄了。说的直接点，法院不掌管税收和军队，既没有钱，也没有枪，要想维持自己的独立性，实属不易。
而在华为诉美国案中，其他两个部门对司法独立的侵蚀，又一次被放上了台面，这里就需要介绍一下《2019财年国防授权法案》的背景。
2010 年，华为在美国的经营行为进入了美国政府的视野。四名美国国会议员致信美国联邦通信委员会主席，声称华为和中兴正在「积极寻求为美国电信基础设施提供敏感设备」。起诉状指出，华为秉承开放的态度，接受了美国美国众议院常设情报特别委员会的实地探访，并积极配合了听证工作。尽管特别委员会在 2012 年所做的报告承认，自己「无法证明」华为存在不当行为，但依旧做出了「美国政府系统，特别是敏感系统，不应包括华为设备或部件」的建议。
随着 2018 年中美经济摩擦升温，华为再次得到了美国国会的「特别照顾」。2018 年 4 月 13 日，参议员迈克·桑伯里（Mac Thornberry）和亚当·史密斯作出 5515 号提案，也就是《2019财年国防授权法案》，其中第889条明确规定，禁止联邦政府机构采购华为的设备或服务，禁止与使用华为设备或服务的实体签署合同，禁止联邦机构拨款或者贷款用于采购华为的设备或服务。
5515 号提案在国会引发了热烈的讨论，华为的起诉状中披露了一些颇为刺耳的声音。汤姆·科顿参议员在 6 月 13 日发言声称华为「不值得信任」，认为应当对华为判处「死刑」，令其彻底无法在美国进行经营活动。而参议院马可·卢比奥则将华为比作「特洛伊木马」，重申了禁止华为在美国做生意的重要性。
华为在起诉状中梳理了《2019财年国防授权法案》，目的在于揭示这一立法的惩罚性质，从而与三点诉讼依据相契合，说明自己如何未经司法程序而被立法部门加以惩罚。其中，也不乏讽刺而诙谐的部分，例如起诉状第 76-77 段就举了个例子：虽然《2019财年国防授权法案》中对华为的禁令可能被解释为出于国防安全目的，但这一禁令手伸得实在太长，可能会导致荒谬的结果 – 如果一家美国的电梯维修公司购买了华为的通信设备，那么根据法案，这家公司将不得为美国农业部维修电梯。这种对商业活动的限制，显然已经超出了国防安全的范畴。
修电梯还是小事，国会针对华为的选择性立法，对华为的负面影响远不仅于此。起诉状 88 段距离一个例子：华为曾经向佐治亚州政府投标，提供企业基础设施设备和服务，预计每年合同价值可达到 2000 万美元。然而，佐治亚拒绝了华为，理由是《2019财年国防授权法案》出台后，华为设备将受到美国政府和政府承包商大范围禁用。佐治亚州或许有自己的苦衷：如果让华为参与基建项目，那么类似于前文所述「被禁止给农业部修电梯」的情况会层出不穷，导致本州企业纷纷因为华为惹上麻烦。而这或许正是《2019财年国防授权法案》的目的 – 让全国上下谈华为而色变，唯恐避之不及。
华为的诉讼之路注定艰险，在它之前，有依据宪法禁止「剥夺公权法案」起诉美国政府而失败的例子。2018 年 3 月，美国联邦法院华盛顿特区巡回法庭驳回了俄罗斯卡巴斯基实验室的诉讼请求，声称美国政府对卡巴斯基软件的禁令并非出于惩罚目的。近年来，外国公司被美国以立法形式作出限制，并据此状告美国政府，除了卡巴斯基之外鲜有类似案例。但我们也不必因此而悲观，华为的起诉，在法庭之外释放出了信号：华为敢于光明正大地通过合法手段维护自身权利，有底气在法庭上接受对证据的检验。
目前预言诉讼结果为时尚早。根据诉讼规则，被告美国政府有可能要求法院作出「即决判决」，即不经检验证据，直接认定起诉状中的主张没有法律依据，从而驳回华为起诉。如果美国政府采取这种策略，华为需要先绕过这一道障碍，才能真正走进法庭。如果能够越过即决判决，进入证据交换，这场诉讼也可能不会迅速了结。美国联邦法院审理一起案件的中位数市场在八个月左右，期间国内外局势又有可能生出新变数。
不论诉讼进程怎样发展，有一点是确定的：在意识形态的冲突和民族情绪高昂的背景下，如何保持司法的独立性和权威性？现在美国必须作出回答了。
